Transparence des rémunérations sans législation de transposition : de quoi un travailleur peut-il réellement se prévaloir aujourd’hui ?

Filip Tilleman, Peter Stroobants et Lieven Goossens — PKF BOFIDI Legal, droit du travail

La Belgique n’a pas respecté l’échéance du 7 juin 2026 pour transposer la directive (UE) 2023/970. Aucun projet de loi fédéral n’a été déposé, les discussions au Conseil national du travail sont à l’arrêt à la demande du groupe des employeurs et le gouvernement a demandé à la Commission européenne de ne pas engager de procédure d’infraction pendant six mois. Le 2 septembre 2026, la Commission a publié une FAQ expressément non contraignante, qui laisse sans réponse les questions d’interprétation belges.

Depuis lors, la même question nous revient régulièrement : un travailleur peut-il déjà invoquer cette directive contre nous aujourd’hui ?

La réponse classique — « non, une directive n’a pas d’effet direct horizontal » — est juridiquement correcte, mais trompeuse en pratique. Elle est correcte parce que l’affirmation est vraie. Elle est trompeuse parce qu’elle répond à la mauvaise question. La vraie question n’est pas de savoir si la directive s’applique entre particuliers, mais quelle composante du cadre relatif à la transparence des rémunérations est déjà contraignante aujourd’hui.

La réponse est donc plus nuancée que ne le laisse entendre ce « non » rassurant.

Le cadre du droit de l’Union : quelle composante peut être invoquée ?

Commençons par ce qui est juridiquement établi. Depuis les arrêts Faccini Dori (C-91/92, 14 juillet 1994) et Marshall I (152/84, 26 février 1986), aucun doute n’est permis : une directive ne peut, en tant que telle, être invoquée à l’encontre d’un employeur privé. La directive 2023/970 ne fait pas exception. Quiconque affirme que les employeurs belges sont soumis à la directive depuis le 8 juin 2026 se trompe.

Cela ne clôt toutefois pas le débat, car la Cour de justice a développé deux voies alternatives qui sont ici directement pertinentes.

La première est le Traité lui-même. Depuis l’arrêt Defrenne II (43/75, 8 avril 1976 — une affaire belge contre la Sabena), l’article 119 CEE, devenu l’article 157 TFUE, produit un effet direct horizontal. Les travailleurs peuvent invoquer directement le principe de l’égalité des rémunérations à l’encontre de leur employeur, et la Cour a expressément rejeté l’objection selon laquelle cela porterait atteinte aux conventions conclues entre particuliers. L’arrêt a certes limité cet effet aux discriminations identifiables « sur la seule base d’une analyse juridique ». Cette limite a toutefois été largement érodée par la jurisprudence ultérieure (Jenkins, Bilka, Enderby).

La deuxième est la Charte. Dans l’arrêt Egenberger (C-414/16, 17 avril 2018), la grande chambre a jugé que l’article 21, paragraphe 1, de la Charte « se suffit à lui-même pour conférer aux particuliers un droit invocable en tant que tel dans des litiges qui les opposent dans un domaine couvert par le droit de l’Union » (point 76). La Cour a ajouté que, sur ce plan, l’article 21 ne diffère pas des dispositions du Traité, « même lorsque la discrimination découle de contrats conclus entre particuliers » (point 77). L’arrêt Cresco Investigation (C-193/17, 22 janvier 2019) a poussé ce raisonnement jusqu’à sa conclusion logique : tant que l’État membre n’a pas modifié sa législation, un employeur privé doit, sur la base de l’article 21 de la Charte, étendre l’avantage au groupe défavorisé. Autrement dit, un alignement vers le haut aux frais de l’employeur. Dans l’arrêt K.L. contre X (C-715/20, 20 février 2024), la Cour a reconnu le même effet direct horizontal autonome à l’article 47 de la Charte.

Nous arrivons ainsi à la disposition charnière. Dans l’arrêt Association de médiation sociale (C-176/12, 15 janvier 2014), la Cour a refusé de reconnaître un effet direct horizontal à l’article 27 de la Charte, au motif que cette disposition « doit être précisée par des dispositions du droit de l’Union ou du droit national » pour produire pleinement ses effets (point 45). La question décisive est donc de savoir si une disposition est suffisante à elle seule. Et — aspect souvent négligé — la Cour a ajouté que la combinaison avec une directive ne remédie pas à cette insuffisance (point 49).

Appliqué à la directive 2023/970, ce test clarifie la situation. Le principe substantiel de l’égalité des rémunérations pour un même travail ou un travail de même valeur se suffit à lui-même. Les travailleurs peuvent l’invoquer depuis 1976. La directive n’ajoute rien à cet égard.

Ce que la directive ajoute en revanche, c’est une infrastructure d’application et de transparence : le droit individuel à l’information (article 7), l’obligation d’information lors du recrutement (article 5), les obligations de communication de données (article 9) et l’évaluation conjointe des rémunérations lorsqu’un écart de 5 % est constaté (article 10). Il s’agit précisément de dispositions qui nécessitent une mise en œuvre institutionnelle et procédurale : seuils, délais, formulaires et autorité de contrôle. Elles ne satisfont pas au critère de l’arrêt AMS. Un candidat qui réclamerait aujourd’hui une fourchette salariale devant un tribunal du travail belge sur la seule base de la directive verrait sa demande rejetée.

Pour les groupes internationaux, cela fait immédiatement apparaître une deuxième dimension. Un groupe qui communique déjà des données en Allemagne, aux Pays-Bas ou en France, mais pas en Belgique, crée une différence entre ses entités qui s’explique non par des différences de politique salariale, mais par des rythmes de transposition différents. Cela peut se défendre. Cette position devient toutefois nettement moins défendable lorsque l’architecture des fonctions à l’échelle du groupe a déjà été examinée sous l’angle de la neutralité de genre et que seule l’entité belge reste en dehors de cet exercice.

Ce que la Belgique possède déjà – et ce qui est donc déjà contraignant

Le débat sur la directive détourne l’attention d’un constat plus inconfortable : une partie substantielle de ce que la directive 2023/970 vise à réaliser fait déjà partie du droit belge depuis quatorze ans. Quiconque se rassure en pensant qu’« aucune transposition n’a encore eu lieu » néglige les obligations qui s’appliquent déjà.

La loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes inclut expressément la rémunération dans son champ d’application. L’article 6, § 2, 2°, vise « l’octroi et la fixation de la rémunération », tous les avantages actuels ou futurs, en espèces ou en nature, et explicitement « la classification des professions et des fonctions ». L’article 6, § 2, 1°, couvre également les offres d’emploi elles-mêmes.

La disposition décisive est l’article 33, § 1er. Dès qu’un travailleur établit des faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination fondée sur le sexe, « il incombe au défendeur de prouver qu’il n’y a pas eu de discrimination ». Ce renversement de la charge de la preuve existe déjà. La directive ne l’introduit pas ; elle le confirme et l’affine. Les paragraphes 2 et 3 du même article fournissent une liste non exhaustive de faits susceptibles de suffire : un schéma de traitement défavorable, la comparabilité avec une personne de référence, des statistiques générales et des éléments statistiques de base.

La sanction n’est pas seulement symbolique. Dans les relations de travail, l’article 23, § 2, 2°, prévoit une indemnité forfaitaire équivalente à six mois de rémunération brute, ramenée à trois mois si l’employeur démontre qu’il aurait appliqué le même traitement pour des motifs non discriminatoires. En outre, la protection distincte contre les représailles prévue à l’article 22, § 6, ouvre également droit à une indemnité correspondant à six mois de rémunération brute.

La loi du 22 avril 2012 visant à lutter contre l’écart salarial, modifiée par la loi du 12 juillet 2013, a inséré les articles 13/1 à 13/3. Les entreprises qui occupent habituellement en moyenne au moins cinquante travailleurs doivent établir tous les deux ans une analyse détaillée de leur structure de rémunération. Celle-ci doit être examinée dans les trois mois suivant la clôture de l’exercice et transmise au conseil d’entreprise — ou, à défaut, à la délégation syndicale — au moins quinze jours avant la réunion. Le formulaire complet s’applique à partir d’une moyenne de cent travailleurs. Le bilan social doit être ventilé selon le sexe.

Deux nuances méritent d’être soulignées, car elles se perdent souvent dans les communications commerciales : un plan d’action n’est pas automatiquement obligatoire (le conseil d’entreprise décide, en concertation avec l’employeur, s’il est opportun) et la désignation d’un médiateur est facultative.

Il y a ensuite la convention collective de travail n° 25 du 15 octobre 1975, modifiée par la convention collective de travail n° 25ter du 9 juillet 2008. Depuis 2008, l’article 1er vise l’égalité des rémunérations « pour un même travail ou un travail de valeur égale ». L’article 3 impose que les systèmes d’évaluation des fonctions garantissent l’égalité de traitement « dans le choix des critères, dans la pondération de ces critères et dans le système de conversion des points de fonction en points de rémunération ». Il impose également aux secteurs et aux entreprises qui ne l’ont pas encore fait de soumettre leurs systèmes à un contrôle de neutralité de genre « et, le cas échéant, d’y apporter les corrections nécessaires ».

Cette obligation existe depuis 2008. Elle a été rendue obligatoire. Pourtant, dans les dossiers que nous traitons, elle a rarement été mise en œuvre de manière effective.

Ce que la Belgique ne prévoit réellement pas aujourd’hui peut être énoncé tout aussi clairement : aucun droit individuel à l’information sur les rémunérations, aucune interdiction de demander à un candidat son historique salarial et aucune obligation de mentionner des fourchettes salariales dans les offres d’emploi. Le système belge est collectif : le rapport d’analyse est transmis aux organes de représentation des travailleurs, et non au travailleur individuel. C’est précisément à cet égard que la directive entraînera un changement fondamental.

Une asymétrie mérite une attention particulière. La Belgique a transposé la directive de manière inégale. Par un décret du 16 mai 2024, la Fédération Wallonie-Bruxelles est devenue la première autorité publique de l’Union à la transposer pour ses institutions et son système d’enseignement. La Flandre a suivi en 2026 avec un décret sur la transparence des rémunérations dans les services publics flamands, les pouvoirs locaux et le secteur de l’enseignement. Celui-ci instaure un droit individuel à l’information, l’interdiction de demander l’historique salarial, des seuils de communication de données et une évaluation conjointe des rémunérations lorsqu’un écart d’au moins 5 % est constaté. Seul le secteur privé fédéral reste en dehors du dispositif.

Il en résulte qu’un travailleur d’une administration locale flamande dispose aujourd’hui d’un droit à l’information sur les rémunérations, alors que son voisin occupé par un employeur privé n’en dispose pas. Cette situation n’est pas tenable à long terme et cet argument apparaîtra dans les contentieux.

Comment un tribunal du travail traiterait-il cette question aujourd’hui?

Du point de vue procédural, la question de l’effet direct est largement théorique. Aucun avocat ne fondera une demande sur cette base s’il existe une voie plus simple. Or, cette voie existe.

La première est l’interprétation conforme. Depuis l’arrêt Marleasing (C-106/89, 13 novembre 1990), les juridictions nationales sont tenues d’interpréter le droit national, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité d’une directive, y compris dans un litige horizontal. L’arrêt Adeneler (C-212/04, 4 juillet 2006) a précisé qu’en cas de transposition tardive, cette obligation prend effet à l’expiration du délai de transposition. Pour la directive 2023/970, cette date était le 7 juin 2026. L’arrêt Dominguez (C-282/10, 24 janvier 2012) impose au juge de prendre en considération l’ensemble du droit national. La limite est l’interprétation contra legem (Impact, C-268/06, 15 avril 2008).

Mettez cette obligation en regard de ce qui a été décrit ci-dessus à la section 2, et la situation devient concrète. Un tribunal qui doit déterminer si un travailleur a « établi des faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination » au sens de l’article 33 de la loi Genre applique une norme ouverte. Depuis le 7 juin 2026, il doit interpréter cette norme à la lumière de la directive 2023/970 — notamment des quatre critères d’évaluation de l’article 4, paragraphe 4 (compétences, efforts, responsabilités et conditions de travail), ainsi que de l’idée sous-jacente selon laquelle l’absence de transparence dans la structure de rémunération est elle-même problématique.

Il ne s’agit pas d’une construction théorique. C’est la voie la plus prévisible qu’empruntera un litige.

La deuxième voie passe par la convention collective de travail n° 25 elle-même. L’article 5 confère à tout travailleur qui s’estime lésé — ou à l’organisation représentative des travailleurs à laquelle il est affilié — un droit d’action visant à faire respecter le principe de l’égalité des rémunérations. Cette disposition ouvre la voie à une action syndicale sans obliger le travailleur concerné à saisir lui-même le tribunal. L’article 6 prévoit également que la commission paritaire spécialisée peut conseiller le tribunal si celui-ci le demande. Cette voie est rarement utilisée, mais elle existe.

La troisième est la responsabilité de l’État, dirigée contre l’État belge plutôt que contre l’employeur. Les arrêts Francovich (C-6/90 et C-9/90, 19 novembre 1991) et Brasserie du Pêcheur/Factortame (C-46/93 et C-48/93, 5 mars 1996) en fixent les conditions ; l’arrêt Dillenkofer (affaires jointes C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 et C-190/94, 8 octobre 1996) ajoute que l’absence totale de transposition d’une directive dans le délai prescrit constitue, en elle-même, une violation suffisamment caractérisée. Cela étant, la situation belge affaiblit ce raisonnement automatique en ce qui concerne le volet fédéral.

Que signifie tout cela pour la concertation sociale ? La mise en pause des discussions au Conseil national du travail n’est pas une situation neutre. Chaque mois sans cadre déplace le centre de gravité de l’élaboration des règles vers les tribunaux, où celles-ci se développeront au cas par cas, sans seuils ni mesures transitoires. Pour les employeurs, un cadre négocié est presque toujours plus prévisible qu’un cadre façonné par les tribunaux.

Conclusion: la directive n’est pas votre risque

Si l’on met les différentes composantes côte à côte, la conclusion est concise.

La directive 2023/970 ne peut actuellement pas être invoquée à l’encontre d’un employeur privé en Belgique et ses obligations en matière de transparence et de communication de données ne deviendront pas contraignantes par cette voie dans l’immédiat. Quiconque affirme que rien ne change tant qu’une législation n’est pas adoptée a raison sur ce point.

Mais le principe substantiel de l’égalité des rémunérations est invocable horizontalement depuis 1976. Depuis 2007, la charge de la preuve incombe à l’employeur dès qu’une présomption existe. Depuis 2008, une convention collective de travail rendue obligatoire impose de contrôler la neutralité de genre des systèmes d’évaluation des fonctions. Et depuis le 7 juin 2026, les juridictions doivent interpréter ces règles existantes à la lumière d’une directive qui décrit de manière très détaillée à quoi ressemble une structure de rémunération défendable.

La conclusion pratique n’est donc ni « attendre et voir », ni « agir comme si la directive s’appliquait déjà ». Elle est plus précise : une structure de rémunération que vous ne pouvez pas expliquer constituait déjà un risque en 2012 ; la directive ne fait que rendre ce risque visible. Un employeur qui investit aujourd’hui dans un système de classification des fonctions robuste et neutre du point de vue du genre ne le fait pas pour anticiper une future législation. Il le fait pour respecter des obligations qui existent déjà et pour pouvoir satisfaire à la charge de la preuve qui lui incombe déjà.

Cela demande des mois de travail, et non quelques semaines. Et c’est le seul aspect de ce dossier qui ne dépend pas du moment où le législateur se réveillera.